"Página abominável na história do País cuja autoria é jogada nas costas da ditadura, cabendo aos militares o papel de vilões. Mas não foram os únicos, pois nessa história não se pode esquecer da colaboração teórica e imprescindível que lhes foi dada pelo mundo do Direito. Sem tal, não teriam os militares conseguido produzir o texto do Ato Institucional n. 5. , que curiosamente, repetindo os atos institucionais anteriores, destruía a teoria do positivismo jurídico (...)"
Do Justificando:
Quinta-feira, 13 de dezembro de 2018
AI-5: tristes aniversários
Imagem: Capa do livro “Não calo, grito – Memória visual da ditadura civil-militar no Rio Grande do sul”, de Carla Simone Rodeghero.
O mundo jurídico, na sua maioria esmagadora, abaixou a cabeça e se submeteu a essa nova ordem jurídica dual
No dia 13 de dezembro de 1968, o presidente da república, o então general Artur da Costa e Silva, editava o Ato Institucional nº 5. Afirmando ironicamente manter a Constituição de 1967 e as constituições estaduais, determinava uma série de medidas que de acordo com a teoria jurídica tradicional seriam fulminadas pela inconstitucionalidade. Assim, dentre outras medidas, era autorizado o presidente a fechar os vários poderes legislativos, a intervenção nos estados e municípios, eventual suspensão dos direitos políticos dos cidadãos, as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, que perfazem a condição necessária à atuação de qualquer juiz. Também estava autorizado o chefe do governo aplicar medidas de segurança e, por decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade servidores públicos ou empregados da administração indireta. E o que é mais grave era defesa e apreciação de vários atos por parte do poder judiciário.
Página abominável na história do País cuja autoria é jogada nas costas da ditadura, cabendo aos militares o papel de vilões. Mas não foram os únicos, pois nessa história não se pode esquecer da colaboração teórica e imprescindível que lhes foi dada pelo mundo do Direito. Sem tal, não teriam os militares conseguido produzir o texto do Ato Institucional n. 5. , que curiosamente, repetindo os atos institucionais anteriores, destruía a teoria do positivismo jurídico, crença tão cara ao mundo jurídico conservador, que nas faculdades de direito ganhou o status de dogma semelhante àquele que os católicos vêem nos atos do papa.
Afinal, o ministro da Justiça de então não só anuiu como foi o autor intelectual desse ato institucional, assim como os tribunais, as faculdades de Direito e, o que é mais constrangedor, o Supremo Tribunal Federal, salvo honrosas exceções quedaram-se inertes. Repetiram o papel histórico que já tinham desempenhado quando houve prática de atos manifestamente ilegais por parte do marechal Floriano, bem como aqueles editados pelo Estado Novo. Aliás, à luz do passado, não deixou de ser preocupante a tíbia reação da suprema corte à ameaça feita pelo filho do futuro presidente, quando explicitamente ameaçou fechar aquela corte. História a repetir-se?
Assim, a com a edição do AI 5, o País, como se ensinou com gáudio em certos ambientes jurídicos, passou a ter um ordenamento jurídico que pairaria acima daquilo que se convencionou chamar de pirâmide kelseniana, e que não poderia sofrer qualquer tipo de restrição com relação à sua eficácia. Sempre que o presidente declarasse agir à luz da ordem institucional, e não constitucional, seus atos não poderiam ser objeto de qualquer apreciação por parte dos outros poderes, sequer pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, o chefe do executivo teria duas naturezas distintas. Na qualidade de chefe do regime saído de 64, e usando as prerrogativas daí decorrentes, poderia editar atos que não tinham controle de nenhum tribunal ou de qualquer outro órgão estatal. Enquanto chefe de governo ao abrigo da constituição teria os seus atos submetidos ao crivo dos tribunais e do próprio legislativo.
Mas atenção. A bem da verdade é preciso dizer que essa dualidade institucional não nasceu com a edição do AI 5, mas com o primeiro ato, que foi editado no dia 9 de abril de 1964, como se pode ver no preâmbulo assinado pelos então três ministros militares. Lá já está explícito o nascimento de um ordenamento jurídico dual, onde o ordenamento constitucional se submete a uma ordem que lhe é superior, e à qual se deve subordinar. A aberração jurídica consubstanciada no AI 5 é mera decorrência do AI 1, sendo certo que por ter tido consequências mais dramáticas acabou por ser visto como um mal em si quando na verdade o problema estava mais atrás.
Só a título de curiosidade não se pode deixar de transcrever o trecho do preâmbulo do AI 1 onde aparece claramente o que foi dito acima:
“A revolução gloriosa se investe no exercício do Poder Constituinte…Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte… Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória…”
Fica claro desde o início que o regime militar passaria a contar com dois ordenamentos paralelos, mas não tanto, pois um se sobrepondo ao outro sempre que fosse usado a esse título. Verdadeira aberração jurídica que não encontrava paralelo em nenhum regime democrático e que era o atestado da existência de uma ditadura sendo implantada no país. O AI 5 foi portanto um culminar de um processo político institucional, não um ato isolado. Processo esse que se iniciou na edição do primeiro ato e cuja dramaticidade pode ser sentida ao ler-se seu artigo 1º:
“São mantidos a Constituição de 1946 e as constituições estaduais e respectivas emendas, com as modificações constantes neste ato”
Esses dois ordenamentos criados pela ditadura, onde um sempre se sobrepõe ao outro de acordo com a vontade do soberano, criam uma dualidade jurídica, que só encontra paralelo no direito canônico, onde há concomitantemente dois ordenamentos jurídicos que disciplinam os atos praticados pelo chefe da Igreja Católica, podendo ser usado um ou outro de acordo com o seu interesse político.
Assim, segundo o direito canônico os atos do bispo de Roma não são em si infalíveis podendo ser obedecidos ou não, como acontece quando são editadas bulas ou encíclicas. Mas ele poderá, se quiser, editar normas “ex cathedra”, ou seja, normas que são consideradas pelo direito canônico infalíveis, e, portanto, de obediência irrestrita. É o chamado dogma da infalibilidade papal.
A ditadura militar, como se viu sucintamente, talvez não conscientemente, criou uma situação jurídica semelhante àquela existente no direito canônico. Atos do governo militar poderiam ser submetidos ao crivo do poder judiciário e discutidos no parlamento se lhes fosse dada a natureza de atos praticados ao abrigo da constituição de 46 e posteriormente da de 67. Todavia, se por qualquer motivo esses atos fossem declarados como decorrência do dito poder revolucionário (sic) eles estariam marcados pelo dom da infalibilidade, não sujeitos a apreciação alguma. Rompia o regime de 64 com a tradição democrática nascida no ocidente com a Revolução Francesa, uma catástrofe.
E o mundo jurídico? Na sua maioria esmagadora abaixou a cabeça, se submeteu a essa nova ordem jurídica dual. Não só os tribunais se conformaram, mas também os professores de direito constitucional passaram a ensinar esse “novo direito” nas escolas jurídicas com a mesma tranquilidade que o fariam se estivessem dando uma aula de direito constitucional norte-americano, britânico ou francês.
Francisco José Calheiros Ribeiro Ferreira é advogado.
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