Qual literatura jurídica permite que a liberdade de uma pessoa seja cerceada em caráter subjetivo? A resposta é objetiva: trata-se do Direito Penal do Inimigo, adotado em ditaduras para eliminar os adversários
Por Giselle Mathias
O Judiciário se tornou protagonista na política mundial: muitos estudam seu ativismo político, em especial nas questões relacionadas aos Direitos Humanos. Porém, o protagonismo dos últimos tempos está ligado a um novo formato, qual seja a sua intervenção direta sobre os outros poderes constituídos – Legislativo e Executivo -, usando como motivação um novo mote mundial que seria “a guerra contra a corrupção”.
Há uma cooperação internacional entre os membros de Ministérios Públicos de diversos países, dentre os quais dos EUA e do Brasil. Após o escândalo da política de espionagem da CIA por meio da empresa NSA, tomou-se conhecimento que o governo norte-americano possui muitas informações sobre empresas e governos, as quais são repassadas às Procuradorias destes Estados. Por meio de cooperação entre governos, com a finalidade de processar agentes que tenham cometidos crimes de corrupção, informações obtidas por essa espionagem da NSA são usadas para uma atuação conjunta na abertura de processos e em condenações. Esta é a síntese da construção da chamada “guerra contra a corrupção”.
Em nome dessa “nova guerra mundial”, vem ocorrendo em vários países a condenação de empresários e políticos pelas informações oriundas de espionagem, quase como uma substituição da chamada “guerra às drogas”.
A questão que se abre aqui, especificamente no Brasil, é a motivação e a forma da atuação de alguns membros do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário, com episódios de evidente intervenção nos outros Poderes, extrapolando preceitos legais e princípios jurídicos em nome da “guerra contra a corrupção”.
A dúvida que surge a partir dessas ações paira sobre a qualidade das sentenças judiciais exaradas em casos tais, e como essas decisões – que, a rigor, não se fundamentam no Direito – são cumpridas e aplicadas, em razão de sua força coercitiva.
É preciso evidenciar que sentenças judiciais não possuem força de lei, mas estão pautadas na coerção, uma vez que, se não forem cumpridas, aqueles que a desobedecerem estarão sujeitos a prisão.
Sua força coativa está demonstrada nos diplomas legais pátrios, transcritos abaixo:
Código Penal, Crime de Desobediência
Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Código de Processo Civil
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Conforme se observa do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 tem-se que: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade;
Assim, tem-se que não basta uma sentença judicial ser exarada por um juiz togado, aquele que passou em um concurso público, mas a decisão deve, obrigatória e incondicionalmente, estar fundamentada no Direito pátrio. Trata-se de uma garantia ao Estado Democrático de Direito, e à preservação da Democracia.
Diante dessas premissas surgem algumas questões: O que vem acontecendo no Brasil? Por que esses limites não são respeitados? Há possibilidade de coibir esses abusos?
A partir destas questões, depreende-se que, HOJE, O Poder Judiciário brasileiro vem aplicando aos atores políticos um mecanismo de criminalização que historicamente se aplicava de forma restrita a uma determinada camada da população: aquela sempre marginalizada e com seus direitos negados, o que não é – nem nunca foi – desconhecido de ninguém no país.
Amplia-se, portanto, a partir do chamado “Mensalão” a aplicação de um modus operandiextravagante, dessa vez aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, em que o Direito passa a ser secundário e o que vale é apenas a força coercitiva da decisão judicial, com a total ausência de fundamentos jurídicos.
Assim, dentro desse contexto não é possível esquecer a frase constante do voto da Ministra Rosa Weber “Não tenho prova cabal contra Dirceu – mas vou condená-lo porque a literatura jurídica me permite”.
QUAL LITERATURA JURÍDICA PERMITE UMA CONDENAÇÃO PENAL, EM QUE A LIBERDADE DE UMA PESSOA É CERCEADA, EM CARÁTER SUBJETIVO? A RESPOSTA À ESTA PERGUNTA É OBJETIVA: TRATA-SE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, AQUELE ADOTADO EM DITADURAS COM O OBJETIVO DE ELIMINAR OS ADVERSÁRIOS E AQUELES QUE PODEM ALTERAR AS ESTRUTURAS DE PODER – O “INIMIGO”.
Nessa conjuntura, Nietzsche se torna bem presente na realidade brasileira em razão de três pressupostos por ele assim definidos: “Primeiro, as regras do Direito são determinadas pela conveniência dos mais fortes; segundo, a consciência do Direito surge exatamente da luta que os homens travam; em terceiro, ‘só há direitos iguais para forças iguais’. Quando a relação de forças muda, mudam também os direitos e os deveres: a manutenção de Direitos depende do poder respectivo dos contratantes, sempre em situação de desigualdade” (in Escritos Sobre Direito, Ed. PUC Rio, 2009, p. 18 e 19).
A análise social do Direito feita por Nietszche demonstra o incômodo da classe dominante com o ampliação dos direitos à população no Brasil. Em razão disso, aqueles que trabalhavam pela mudança na correlação de forças estabelecida no país precisavam ser eliminados da vida política, para que a oligarquia reestabelecesse a sua posição de domínio. Nesse contexto, o Poder Judiciário passa a ser o principal instrumento para a criação do Inimigo.
É interessante observar que na obra “Conceito do Direito”, H. L. A Hart sustenta que toda a construção parte do princípio segundo o qual o duplo grau de jurisdição seria o suficiente para impedir os possíveis rompantes de Poder do indivíduo pois, mesmo que o individuo se sobrepusesse sobre sua competência ou sobre o direito, este seria “corrigido” pelo colegiado – imposto pelo duplo grau de jurisdição – porque a norma de reconhecimento aceita pela sociedade e, principalmente, pela comunidade jurídica, seria a aplicada.
Alterar as normas de reconhecimento, segundo Hart, só seria possível através da tomada de poder, através da ascensão de um ditador, de um autoritário, que imporia suas novas regras de reconhecimento, subjugando o Poder Judiciário.
Também Steven Levitsky e Daniel Ziblat, na obra “Como as Democracias Morrem”, seguem o entendimento que as ameaças às Democracias vêm da ascensão de agentes políticos autoritários no Poder Executivo e no Legislativo. O Poder Judiciário seria pressionado, coagido ou até mesmo corrompido para atender os interesses do grupo que ascendeu ao controle do Estado, seja por eleições no Executivo ou através de processos no Legislativo, como o impeachment.
O Brasil vivencia um período em que a fragilização da Democracia e a aversão à política estão ligadas a ações diretas do Poder Judiciário.
A AP 470, chamada de “Mensalão”, foi usada para desconstruir e macular a política partidária brasileira. A partir dela tem-se a construção, no ideário comum da população, que todos os partidos políticos são contaminados pela corrupção, que todos os políticos que estejam no Estado o utilizam para enriquecer. No caso aqui apresentado, o Poder Judiciário traz um novo argumento: alega que os crimes de corrupção cometidos teriam como objetivo “a perpetuação de um partido político no poder”, atípico em relação ao objetivo definidor daqueles crimes, que é o enriquecimento próprio do indivíduo.
Essa alegação serve para justificar a ausência de provas na AP 470, principalmente, no que se refere à pessoa de José Dirceu. Enquanto que, em diversas investigações e processos na atualidade contra determinados políticos encontram-se gravações, contas no exterior e malas de dinheiro, a AP 470 não apresenta qualquer prova de ganhos pessoais.
Assim, para justificar a condenação do então Deputado José Dirceu e ex-Ministro da Casa Civil do primeiro mandato do Presidente Lula, os Ministros do STF sacam uma teoria jurídica – a Teoria do Domínio do Fato – para, supostamente, fundamentar a condenação e a criminalização de um Partido Político. No caso, de um partido de base popular, antagonista aos interesses da oligarquia nacional.
Claus Roxin, jurista alemão que aprimorou a Teoria do Domínio do Fato, declarou em entrevista ao Jornal Folha de São Paulo, no dia 11/11/2012, que “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado. (…) A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem”.
O que se tem na AP 470 é uma suposta literatura jurídica que “fundamentaria” a condenação de José Dirceu, pois provas não havia e não as há.
Portanto, o que levou à prisão de Dirceu foi única e meramente a força coercitiva de uma decisão judicial, e não a aplicação da norma.
Outro caso conhecido, o qual não se refere à matéria penal, que ilustra bem o momento do Poder Judiciário brasileiro é o famoso auxílio-moradia dos juízes.
A Lei Orgânica da Magistratura determina em seu artigo 65, inciso II, que:
Art. 65 – Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:
I – (revogado)
II – ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado. (Redação dada pela Lei nº 54, de 22.12.1986)
Esse auxílio foi ampliado a todos os magistrados através de uma liminar de Luiz Fux, Ministro do STF, em uma forçada intepretação que gerou um custo elevadíssimo para o orçamento da União e, consequentemente, para toda a população.
O absurdo (imoral) dessa situação foi a revelação, prolatada por vários magistrados, que a concessão ampliada do auxílio-moradia foi a resposta pela recusa do Executivo em dar aumento ao subsídio dos magistrados.
O que se tem, portanto, é o uso da força coercitiva de uma decisão judicial para burlar as questões legais e as competências estabelecidas pela Constituição.
O mais chocante é ver a defesa desta decisão que traz a seguinte justificativa: uma possível imoralidade deste, mas não sua ilegalidade. Absurdamente, entendem que a imoralidade possa ser aceita. No entanto, o que se vê é a imoralidade de defender a ilegalidade, pois a decisão referida confronta a Constituição, carecendo de fundamentação jurídica e de motivação, assim como também fere a Lei Orgânica da Magistratura que estabelece de forma restrita a concessão de tal auxílio.
Os casos aqui apresentados servem de ilustração para o momento vivenciado no Brasil, em que o Poder Judiciário se arrogou apenas da política e deixa de exercer a função que lhe foi estabelecida na Constituição.
O Brasil foi encarcerado pela oligarquia através do Poder Judiciário, um poder que sempre esteve nas mãos da casta oligárquica e que jamais permitiu ou endossou os avanços das políticas sociais, e, hoje vem sendo usado para impedir o Brasil para todos, encarcerando as lideranças populares e criminalizando a política com o uso maciço da mídia para legitimar suas ações.
O que deveria ser o Poder contra majoritário, usa das ruas para retomar o Estado escravocrata que vinha sendo dirimido nos últimos anos com a implementação de políticas sociais inclusivas e reparadoras de desigualdade.
A pergunta feita acima de como seria possível coibir esses abusos, em princípio, ficaria sem resposta. Porém a resistência, a denúncia e a política são a resposta para se alterar essa correlação de forças. Buscar o equilíbrio entre as forças cidadãs e os interesses da oligarquia, por meio da luta política, é a forma de reestabelecer o Estado Democrático de Direito no Brasil.
Giselle Mathias é advogada em Brasília e integra a ABJD/DF, a RENAP – Rede Nacional de Advogadas e Advogados Populares e #partidA/DF.
