Do jejum à danação eterna: retratos do processo penal à brasileira. Artigo do defensor público Bruno Baghin para o site Justificando

"Em primeiro lugar, escancaram a visão que determinados agentes possuem acerca de sua função pública: a de que estariam em uma cruzada, uma guerra santa, uma verdadeira jornada messiânica na luta do bem contra o mal, reproduzindo uma lógica binária de que o mundo – e o Brasil –  é povoado unicamente por mocinhos e bandidos (estando eles ao lado dos mocinhos, claro), e ignorando as complexidades de uma sociedade marcada não só pela corrupção, mas também pela desigualdade, pela pobreza, pela concentração de renda, pelo racismo, pela intolerância, pela existência de castas privilegiadas etc. Sem dúvida, uma lógica simplória e maniqueísta." Bruno Baghim, Defensor Público do Estado de São Paulo

Do site Justificando:

Bruno Baghim
Defensor Público

Terça-feira, 3 de Abril de 2018

Do jejum à danação eterna: retratos do processo penal à brasileira

Agência Brasil

Tweeta o Procurador da República: “4ª feira é o dia D da luta contra a corrupção na #lavajato. Uma derrota significará que a maior parte dos corruptos de diferentes partidos, por todo o país, jamais serão responsabilizados, na Lava Jato e além. O cenário não é bom. Estarei em jejum, oração e torcendo pelo país”.

A seguir, retweeta o Juiz Federal: “Caro irmão em Cristo, como cidadão brasileiro e temente a Deus, acompanhá-lo-ei em oração, em favor do nosso País e do nosso Povo”. Ambos são agentes públicos atuantes na famosa operação que há alguns anos domina o noticiário nacional.

Falam do julgamento do Habeas Corpus do ex-presidente Lula pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 04/04, em que a Corte novamente enfrentará a questão da prisão após a condenação em Segunda Instância, analisando o alcance da garantia – e cláusula pétrea – prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

O presente texto não se presta a discutir o mérito do que será julgado e que vem há um bom tempo sendo discutido nos meios jurídicos.

Sigo firme e seguro ao lado dos que enxergam a Constituição Federal acima de todos, e que entendem que direitos e garantias fundamentais não podem ser suprimidos, especialmente os ligados à defesa da liberdade individual. É isso que nos deixa a salvo das vaidades e abusos dos membros de Poder, garantindo segurança jurídica e possibilidade de defesa.

Não se pode esquecer que qualquer um pode ser alvo de uma persecução penal injusta, e que quando isso ocorre, é aos direitos e garantias individuais que se agarram ferrenhamente até os mais moralistas críticos das liberdades fundamentais.

Retomando, aqui se busca refletir acerca das exortações das duas conhecidas pessoas que, transitoriamente, ocupam cargos públicos de relevância em nosso Sistema de Justiça, e que irão jejuar e fazer oração em prol de nosso País.

Indiscutível que possuem o direito constitucional de se manifestarem, bem como de professarem sua fé. Isso é óbvio e precisa ser respeitado. Mas como agentes públicos que são, também se sujeitam ao controle de seus atos e manifestações, além de deverem respeito, acima de tudo, à Constituição.

E o que deixam transparecer os tweets dos respeitáveis e transitórios ocupantes de dois cargos públicos, para além da devoção cristã que tentam proclamar?

Em primeiro lugar, escancaram a visão que determinados agentes possuem acerca de sua função pública: a de que estariam em uma cruzada, uma guerra santa, uma verdadeira jornada messiânica na luta do bem contra o mal, reproduzindo uma lógica binária de que o mundo – e o Brasil –  é povoado unicamente por mocinhos e bandidos (estando eles ao lado dos mocinhos, claro), e ignorando as complexidades de uma sociedade marcada não só pela corrupção, mas também pela desigualdade, pela pobreza, pela concentração de renda, pelo racismo, pela intolerância, pela existência de castas privilegiadas etc. Sem dúvida, uma lógica simplória e maniqueísta.

Em segundo lugar, se assenhoram da “bondade” (aliás, quem nos salvará desta “bondade dos bons”?), como se os opositores de suas ideias fossem, a um só tempo:

(i) favoráveis à corrupção e

(ii) contrários a “deus” (sim, com letra minúscula, pois não sabemos mais de qual deus se está a falar: se do que representa amor, tolerância, e perdão ou se do “deus” justiceiro, vingativo, combatente).

Inaceitável.

Respeitando profundamente os que,com argumentos jurídicos, defendem a prisão após a condenação em Segundo Grau, a modificação do entendimento do STF vem sendo criticada com veemência por doutrinadores e operadores do Direito desde fevereiro de 2016, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 126292, e não em razão da possibilidade de prisão de algumas dezenas de políticos e empresários corruptos, mas sim pela ofensa à Constituição Federal e pelo reflexo que a decisão traria e está trazendo para milhares de miseráveis – os de sempre, que já lotam nossas prisões.

Não é, e nunca foi sobre Lula ou outros acusados de corrupção. Não é, e nunca foi, uma defesa da corrupção.

Aliás, o que seria corrupção? Restringe-se a casos de obtenção de vantagens ilícitas por servidores públicos e a negociatas escusas? Ou também podemos falar dosatos que corrompem a Constituição? Como combater corrupção com mais corrupção?Como combater corrupção e a violação das leis quando rasgamos a nossa Lei Maior?

O certo é que, ao menos entre operadores do Direito, o debate deveria se restringir ao campo jurídico. Especialmente se tais operadores são ocupantes de cargos públicos, servidores de um Estado laico. Não há espaço para heroísmo, julgamentos morais, e pregações religiosas.

Não somos um Estado teocrático, e não se concebe como aceitável a invocação de divindades como argumento de autoridade e como instrumento de pressão contra uma Corte Suprema. O que quer que o STF decida na quarta-feira, 04/04/2018, deve ser pautado no Direito (talvez aqui resida o problema, não?), e não em palavras de Fé.

Do contrário, o que restaria aos hereges defensores da constituição? A estes bruxos e bruxas que se apegam à defesa de direitos e garantias individuais, atravancando o caminho dos que, em sua santa empreitada, desejam, a qualquer preço, livrar o Brasil dos ímpios? O que merecem, além da danação eterna?

Parece piada, mas não é. E diante da escalada autoritária que temos presenciado, patrocinada por inúmeros agentes públicos, em breve os acusados preferirão ser submetidos às ordáliasao invés de sofrerem o “processo penal à brasileira”. Já que o julgamento é divino, que ao menos fiquemos com o original.

Bruno Bortolucci Baghim é Defensor Público do Estado em São Paulo

Jurista Dalmo Dallari, no Jornal do Brasil - Condenação sem prova: degradação do judiciário

"É inaceitável que julgador coloque em 1º lugar preferências políticas. Foi isso que o TRF4 fez"

Dalmo de Abreu Dallari, Jornal do Brasil
27/01 às 13h27 - Atualizada em 27/01 às 14h26

O Estado Democrático de Direito é ostensivamente negado e deixa de ser uma realidade quando o Poder Judiciário, contrariando seu papel constitucional de guarda da Constituição e garantidor do Direito e da Justiça, decide arbitrariamente, condenando sem que tenham sido apresentadas provas objetivas comprovando a culpa do acusado. Como tem sido ressaltado por eminentes teóricos do Direito, o conceito de Estado de Direito, como complemento necessário do Estado Democrático, foi uma conquista da humanidade. Com efeito, é de fundamental importância que o comando do poder político seja democrático, expressando a vontade e dando prioridade aos interesses reais da maioria dos governados. Mas para que isso tenha clareza e eficácia é absolutamente necessária a ordem jurídica, que estabelece direitos e obrigações e define os meios para garantia e efetivação dos direitos de todos, sem exclusões e discriminações. A formalização dessas exigências caracteriza o mais avançado constitucionalismo, sendo oportuno lembrar que a Constituição brasileira de 1988 tem sido reconhecida e exaltada em eventos jurídicos e políticos como das mais democráticas do mundo. 

Dalmo Dallari

Essa característica fundamental do novo constitucionalismo tem o seu reconhecimento no dispositivo da Constituição basileira que estabelece como primeira competência do Supremo Tribunal Federal a « guarda da Constituição ». Esse dispositivo deixa mais do que evidente a correlação do político com o jurídico, ou seja, o relacionamento necessário do direito com a política. As decisões políticas são, necessariamente, também jurídicas, mas, por outro lado, as decisões jurídicas têm, também, implicitamente, um conteúdo político. Na literatura jurídica mais recente aparece um questionamento entre as expressões « politização do Judiciário » e « judicialização da política ». Na realidade, existe uma conjugação necessária da política com o direito ou vice-versa, pois assim como o político não pode ignorar o direito ou opor-se a ele, o jurista, seja qual for seu campo especifico de atuação, estará sempre atuando no campo político, influindo sobre ele. Por esse motivo, não pode ser aceita a atitude do julgador que se afasta dos padrões fundamentais do Direito visando a consecução de objetivos políticos. Isso se aplica tanto aos Juízes de primeira instância e das instâncias superiores quanto aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. 

Por todas essas razões, é inaceitável a atitude do julgador que ao participar de uma decisão judicial coloca em primeiro lugar, como diretriz para a decisão, suas convicções e preferências políticas, ignorando, ou mesmo contrariando frontalmente, os preceitos jurídicos consagrados na Constituição e na legislação vigente. Pois foi isso, precisamente, o que fez o Tribunal Regional Federal da 4a. Região, o TRF-4, no julgamento de Lula, como tem sido claramente demonstrado por eminentes juristas, em análises objetivas e muito claras, confrontando os argumentos invocados pelos julgadores com os princípios e as normas fundamentais de Direito, expressamente consagrados na Constituição e na legislação penal brasileiras.

Uma análise merecedora de destaque, por seu conteúdo e também pela experiência e grande autoridade de seu autor, foi feita pelo eminente Magistrado Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo e com rica experiência como Juiz Titular da 10a. Vara Criminal Especializada em Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro. Em magnífico artigo publicado no portal « Justificando » no dia 25 de Janeiro, o preclaro Professor e Magistrado ressalta, de início, aspectos de extrema relevância a respeito das normas e teorias jurídicas da área Criminal, fazendo em seguida a crítica, serena e objetiva, de aspectos fundamentais do julgamento do ex-Presidente Lula pelo TRF-4.

O ponto de partida de sua análise é a lembrança de um requisito básico para a correção e a legitimidade das decisões, assim exposta: « Dentre a exigência de assegurar-se, no contexto de um sistema democrático, um julgamento justo a todos os acusados, está a de condenar-se alguém, em especial no âmbito penal, apenas quando estiver certa a ocorrência de um crime e comprovada por provas, isenta de qualquer dúvida razoável, a sua autoria, coautoria ou participação. » Em seguida, tecendo considerações sobre os meios de convencimento do julgador, faz uma ressalva de extrema relevância : « É certo que existe o sistema de persuasão racional, no qual o Juiz tem o dever de fundamentar sua  decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que se baseou a decisão ». Entretanto, observa em seguida, « esse sistema de persuasão racional não se contenta somente com a produção de uma motivação clara e coerente, mas exige mais, como a existência efetiva de fatos confirmada pela análise crítica de todas as provas disponíveis ». 

Quanto a esta exigência, pode-se dizer que, na decisão do TRF-4, foi feita uma distorsão da teoria alemã geralmente identificada como de « dominio do fato », que, numa aplicação errônea, dispensaria a exigência de provas objetivas.  Na realidade, essa teoria não serve de base para fundamentar a responsabilidade penal simplesmente pela posição hierárquica de quem poderia ter dado determinada ordem. Pela teoria do domínio do fato esse pode ser um dos elementos a serem considerados, mas complementado pela prova de que o superior hierárquico praticou, efetivamente, o ato que está sendo questionado. O que se exige  é a comprovação efetiva de fatos, confirmada por elementos constantes do conjunto acusatório. Ora, a denúncia de que haveria,  por parte dos empresários, a oferta ou promessa de vantagens indevidas a funcionários públicos para determiná-los a praticar, omitir ou retardar ato de ofício seguido da aceitação de promessa ou do recebimento de vantagens indevidas pelos funcionários, abrangendo diferentes Diretorias e órgãos públicos federais, teriam um comando superior e comum, que seria precisamente o Presidente Lula, que além de Chefe do Governo era também líder de uma das principais legendas políticas envolvidas, não foi comprovada. A única base para essas afirmações são os depoimentos de acusados, por meio de delações premiadas, o que, obviamente, está longe de configurar a existência de elementos concretos de prova. 

Com base no exame dos elementos reunidos pela acusação e analisando a atitude dos julgadores, o professor e magistrado Sílvio Luís Ferreira da Rocha destaca que nenhum dos empresários ou agentes públicos que fizeram delações ou declarações mencionou o Presidente Lula e conclui pela inexistência de comprovação para fundamentar uma condenação, que foi decidida sem que houvesse provas, voltando a lembrar que « o sistema pautado pela persuasão racional ou livre convencimento motivado do juiz exige a existência de fatos, confirmada pela análise crítica de todas as provas disponíveis ».

Além dessa valiosa análise do julgamento que resultou na confirmação da condenação do ex-Presidente Lula, outros juristas eminentes também publicaram depoimentos, fazendo a análise dos aspectos fundamentais do julgamento e externando sua opinião sobre o desempenho dos julgadores e sobre questões jurídicas fundamentais ligadas a esse julgamento e merecedoras de especial consideração. Uma particularidade que deve ser ressaltada é que nenhum jurista fez declarações ou publicou qualquer depoimento manifestando concordância com a decisão condenatória ou sustentando a regularidade do julgamento. Ao contrário disso, deixaram clara sua convicção de que a decisão foi antijurídica e injusta, pois houve uma condenação sem prova.

Nas manifestações contrárias à forma de julgamento e às conclusões, alguns dos analistas observaram que a prática de indicar nomes para o preenchimento de determinados cargos é de conhecimento público, sendo que em muitos casos, as nomeações são feitas envolvendo acordos com partidos ou com aprovação prévia de outras instâncias, como o Congresso Nacional. Cabe lembrar aqui que essas consultas e buscas de influência ocorrem, inclusive, na designação de magistrados para órgãos superiores do Judiciário, como é de conhecimento geral, sendo muito anteriores ao período do governo Lula. Além disso, alguns delatores falaram na existência de uma « conta-corrente », para sustentar que isso, que é uma prática corrente, também ocorreu quando Lula era Presidente, mas nenhum deles indicou bancos, valores e outros meios de movimentação de tais recursos, ou seja, não foi sequer indicado um elemento concreto de prova. Quanto a esse aspecto, pode-se dizer que os julgadores ignoraram ou fingiram ignorar que o Supremo Tribunal Federal já afirmou claramente, em mais de uma ocasião, que « a mera palavra dos delatores não serve isoladamente como prova para condenar ninguém ».

É oportuno assinalar que essa prática, que o TRF-4 está criminalizando ao condenar Lula não com provas, mas com um ataque direto a atividades de caráter político-administrativo, são prerrogativas inerentes ao cargo de Presidente da República. Sarney, Collor e Fernando Henrique nomearam para cargos de diretoria muitas vezes ouvindo reivindicações de várias origens, assim como se beneficiando de financiamento privado para suas campanhas e as de seus partidos. A par disso, pode-se ainda acrescentar que nenhum elemento concreto de prova foi obtido ou juntado aos autos, resultando disso uma condenação sem prova , por isso mesmo ilegal e injusta. E deve-se assinalar ainda que o aumento da pena imposta ao ex-Presidente Lula para mais de oito anos pelo crime de corrupção passiva só ocorreu para evitar a prescrição retroativa. Com esse aumento da pena o processo continuará em aberto até o momento da inscrição de candidatos para a próxima eleição presidencial, fazendo supor que o objetivo final imediato tenha sido criar obstáculos para a candidatura de Lula à Presidëncia da República.

Aí está, em síntese, o que foi o julgamento da TFR-4 que culminou com a condenação de Lula. Outros aspectos negativos poderiam ser apontados, mas o que aqui foi exposto é suficiente para deixar evidente que houve uma decisão manifestamente contrária ao Direito e à Justiça e, por essa razão, degradante para o Judiciario. 

* jurista