terça-feira, 12 de novembro de 2019

Do Justificando: A Cadela do Fascismo está sempre no Cio. Artigo Luiz Eduardo Cani, especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (2015), mestre em Desenvolvimento Regional pela Universidade do Contestado (2019) e doutorando em Ciências Criminais na Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2019-2022), bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Advogado e Professor



Neste segundo semestre de 2019 diversos movimentos foram desencadeados na América Latina[1], conflagrando alguns dos golpes contingentes que se ocultavam nas sombras da história, das instituições e da organização do tecido social latino-americano.


Do Justificando:


A cadela do fascismo está sempre no cio

Segunda-feira, 11 de novembro de 2019

A cadela do fascismo está sempre no cio



Por Luiz Eduardo Cani

Neste segundo semestre de 2019 diversos movimentos foram desencadeados na América Latina[1], conflagrando alguns dos golpes contingentes que se ocultavam nas sombras da história, das instituições e da organização do tecido social latino-americano.


A situação estava gestada há aproximadamente uma década. O caldeirão foi colocado no fogo para cozinhar em fogo baixo desde o estouro da bolha imobiliária nos Estados Unidos da América, mas o buraco é mais embaixo. A bolha imobiliária é também um efeito da política econômica neoliberal[2].

A bolha imobiliária foi produzida pelas instituições financeiras ao fomentar a aquisição de títulos “podres”, dentre os quais os títulos de crédito imobiliário. O dinheiro emprestado para a aquisição de imóveis foi captado por meio da venda de títulos que seriam “garantidos” com o direito real de hipoteca sobre os imóveis adquiridos com financiamento[3]. Em determinado momento, o acesso ao crédito se tornou tão amplo e exigiu tão poucos critérios para a concessão de financiamento que quase qualquer pessoa podia adquirir um imóvel. O estouro da bolha foi efeito do não pagamento dos empréstimos. Os proprietários dos títulos desprovidos de garantia de retorno do investimento custearam o estouro da bolha. Dentre os clientes estavam os fundos de previdência que dependiam do retorno dos valores para continuar a remunerar as pessoas que optavam por planos privados de previdência a título de “aposentadoria”. Esse estouro ecoou no sistema capitalista global em razão da falta de dinheiro em circulação e passou a ser sentido com maior intensidade no Brasil a partir de 2009. De lá para cá praticamente quase todas as questões políticas giram em torno da estabilização dos efeitos do estouro da bolha imobiliária que, por sua vez, não é mais que um dos efeitos do neoliberalismo.

Vem à mente, de imediato, a constatação de que estaríamos em crise. A constatação é acertada, contudo os motivos podem permanecer opacos. Uma crise não é mais que o fruto de uma articulação política para conflagrar uma situação possível (contingência) a fim de elevar os lucros dos donos do mundo (o 1% da população que detém aproximadamente 50% da riqueza global). As táticas e estratégias utilizadas nesse sentido são, na verdade, bastante simples. Quem tem muito dinheiro pode consumir muito, ou pouco. Se os detentores de 50% da riqueza global consumirem pouco, teremos um valor insignificante de riqueza circulando, de modo que um “desaquecimento da economia” desponta necessariamente como reflexo. Daí o acerto de Giorgio Agamben ao afirmar que a crise é o modo normal de funcionamento do capitalismo que nos é imposto por meio da fabricação de comandos de obediência:

Crise’ e ‘economia’ atualmente não são usadas como conceitos, mas como palavras de ordem, que servem para impor e para fazer com que se aceitem medidas e restrições que as pessoas não têm motivo algum para aceitar. ‘Crise’ hoje em dia significa simplesmente ‘você deve obedecer!’. Creio que seja evidente para todos que a chamada ‘crise’ já dura decênios e nada mais é senão o modo normal como funciona o capitalismo em nosso tempo. E se trata de um funcionamento que nada tem de racional.[4]

Esse caldeirão, atualmente em plena ebulição, constituído a partir de ardilosas estratégias político-morais[5], começa a transbordar, e tende a piorar:

(a) No dia 7 de novembro de 2019 o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Constituição é constitucional (art. 5º, LVII e LXI, da Constituição é equivalente ao art. 283 do Código de Processo Penal).

(b) Contudo, os votos dos ministros deram espaço para a discussão sobre a alteração do texto constitucional, bem como do Código de Processo Penal para admitir a execução penal provisória após condenação em segunda instância, ao arrepio da legalidade. Além do projeto de lei anticrime, iniciaram reações a fim de propor uma Emenda à Constituição para restringir a presunção de inocência. Uma fraude[6], contingente de mais uma tentativa de golpe de estado[7]…

(c) No dia 8 de novembro de 2019 o ex-presidente Lula foi solto[8].

(d) No dia seguinte, o presidente se reuniu com a alta cúpula militar[9] para tratar do “risco Lula”[10].

(e) Dia 11 de novembro de 2019 os militares bolivianos exigiram a “renúncia” do presidente Evo Morales que, a fim de evitar confrontos violentos, “renunciou”. Em bom português: Evo foi deposto pelos militares em um golpe de estado[11]. Dois dias após Lula ser solto…

(f) Em 9 de novembro de 2019 Noam Chomsky e Vijay Prashad denunciaram que a oligarquia boliviana, apoiada pelos Estados Unidos da América, planejava um golpe de estado ou o extermínio de Evo Morales[12].

(g) No Chile os manifestantes estão a ser repelidos pela polícia com disparos nos olhos. Até 8 de novembro de 2019 havia pelo menos 151 pessoas com trauma ocular severo.[13]
Enfim, esse é o cenário gestado, ao que tudo indica como uma retomada da Operação Condor[14], talvez a versão 2.0. A finalidade é a de sempre: elevar os lucros da nobreza mundial. Nesse sentido, é imprescindível recordar as palavras ditas por Friedrich August von Hayek (1899-1992) em entrevista dada ao Jornal El Mercurio, em 1981 acerca da relação entre neoliberalismo e ditadura:

“Bem, eu diria que, como instituições de longo prazo, eu sou totalmente contra ditaduras. Mas uma ditadura pode ser um sistema necessário para um período transicional. Às vezes é necessário para um país ter, temporariamente, alguma forma ou outra de poder ditatorial. Como você entenderá, é possível para um ditador governar de modo liberal. E também é possível para uma democracia governar com total falta de liberalismo. Pessoalmente eu prefiro um ditador liberal a um governo democrático sem liberalismo. Minha impressão pessoal – e isso é válido para a América do Sul – é que no Chile, por exemplo, nós testemunharemos a transição de um governo ditatorial para um governo liberal. E durante essa transição pode ser necessário manter certos poderes ditatoriais, não como algo permanente, mas como um arranjo temporário” [tradução livre e sem grifos no original].[15]

Em relação ao Brasil as perspectivas não são animadoras. O cenário não é tão melhor:

(a) Temos quase 50% da população sobrevivendo com renda de até R$ 413,00 mensais[16].

(b) O ministro da economia sugeriu que as pessoas são pobres porque não investem o dinheiro que recebem (obviamente, R$ 413,00 mensais são insuficientes até mesmo para sobreviver, conseguiriam investir o quê?).[17]

(c) Um filho do presidente que declarou que bastam um soldado e um cabo para fechar o Supremo Tribunal Federal.[18]

(d) O mesmo filho do presidente disse querer reeditar o AI-5.[19]

(e) Manifestantes atiram pedras em fotos de ministros do Supremo.[20]

(f) Alguns meses atrás, manifestantes tentaram invadir o Supremo.[21]

A tentativa de fechamento do Supremo pode ocorrer em breve. Que não seja por falta de aviso!

Para piorar, há quem diga que o Supremo agiu em estado de exceção ao cumprir o texto constitucional e vedar a execução penal antecipada. Giorgio Agamben explicou, há aproximadamente 15 anos, que estado de exceção[22] é: suspensão de normas (fruto da interpretação das leis, desde que formal e materialmente constitucionais) a pretexto de garantir a integridade do ordenamento jurídico. O discurso de justificação é simples: existe um risco, temos a necessidade de combatê-lo. Para suprir a necessidade, deixamos de aplicar (ou, melhor, aplicar por desaplicação, para usar a expressão de Agamben) uma norma. O risco pode ser sorteado. Serve qualquer risco. Vemos isso cotidianamente.

Parafraseando Bertold Brecht – “A cadela do fascismo está sempre no cio”.

Luiz Eduardo Cani é Graduado em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (2013), especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (2015), mestre em Desenvolvimento Regional pela Universidade do Contestado (2019) e doutorando em Ciências Criminais na Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2019-2022), bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Advogado e Professor
Notas:
[1] Mas a situação não é uma peculiaridade latino-americana: “O diabo mudou de cores várias vezes. Foi negro durante o período da escravidão no Brasil colônia, depois ficou vermelho em razão da ascensão do comunismo soviético, e, atualmente, anda descolorido, pois supostamente neutro. Para alguns, assume a forma e o linguajar de um ministro do STF. Para outros, a forma e o comportamento de Capitão. E, para não poucos, a forma de sindicalista. As ideologias são perversas, pois induzem constantemente os seres humanos ao erro. Supostamente são majoritariamente de esquerda. Incêndios brotam da terra e devoram as florestas. O petróleo aparece do nada, navega ao balanço do mar e descansa na areia da praia. A calmaria econômica e social chilena entrou em colapso. Na Argentina o kirchnerismo voltou. Na Bolívia a eleição não se confirma. No Equador as ruas andam tumultuadas. Na Venezuela Maduro não cai, contrariando uma das leis da natureza: fruta madura tende a cair do pé. Na Inglaterra o penteado de Boris Johnson não é suficiente para decidir o que fazer com o Brexit. Nos EUA o topete de Trump está sendo alvo de impeachment. No Vaticano Francisco debate a Amazônia. A mentira se apresenta cotidianamente e enche de vergonha a verdade, que anda sumida. No Brasil… Ah! No Brasil, todos os dias tem-se uma surpresa. O mundo está bagunçado. Alguma coisa deu errado com a obra da criação. Deus fugiu? Não! Ele está morto, afirma Nietzsche. Quem está morto é Nietzsche, acaba de afirmar Deus. Ninguém mais se entende. Balbúrdia!(?)”. In: BAZZANELLA, Sandro Luiz; CANI, Luiz Eduardo. Depois da expulsão de Adão do paraíso…. Empório do Direito, Florianópolis, 02 nov. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/depois-da-expulsao-de-adao-do-paraiso>.
[2] Neoliberalismo é uma razão governamental que produz um tipo de liberdade, por meio da circunscrição legal das possibilidades da vida, a fim de fomentar o incremento dos lucros do 1%, mas a pretexto de produzir as condições necessárias à concorrência. O resultado é um modelo econômico em que as grandes empresas absorvem as pequenas e médias empresas, os postos de trabalho formal são extintos para que supostas oportunidades de empreendedorismo surjam, a população em geral é obrigada a trabalhar sem direitos e com baixos salários. Realmente há concorrência, mas entre os trabalhadores, não entre os grandes empresários que não precisam de grandes esforços para aniquilar a pequena e média concorrência. Sobre o neoliberalismo: DARDOT, Pierre; LAVAL, Christhian. A Nova Razão do Mundo: Ensaio Sobre a Sociedade Neoliberal. Trad. Mariana Echalar. São Paulo: Boitempo, 2016; FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica. Curso dado no Collège de France (1978-1979). Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008; LAZZARATO, Maurizio. O Governo das desigualdades: crítica da insegurança neoliberal. Trad. Renato Abramowicz Santos. São Carlos: EdUFSCar, 2011; LAZZARATO, Maurizio. O governo do homem endividado. Trad. Daniel P. P. da Costa. 1. ed. São Paulo: N-1 Edições, 2017.
[3] Seria uma pena se, em tempos em que todos vendem, o preço reduz. A tal “lei da oferta e demanda” foi brutal: poucos imóveis foram vendidos, muitos foram apenas fechados. Quem tinha dinheiro não tinha interesse na aquisição, quem tinha interesse não tinha dinheiro.
[4] “Deus não morreu. Ele tornou-se Dinheiro”. Entrevista com Giorgio Agamben. Trad. Selvino José Assmann. Blog da Boitempo, São Paulo, 31 ago. 2012. Disponível em: <https://blogdaboitempo.com.br/2012/08/31/deus-nao-morreu-ele-tornou-se-dinheiro-entrevista-com-giorgio-agamben/>.
[5] Para que fique claro que economia não é ciência, muito menos exata, senão uma moralização das relações sociais decorrente do pensamento de pessoas sem apreço pelo humanismo, que reduzem vidas humanas a números para melhor “gerir” o “capital humano” no contexto biopolítico e neoliberal: “O imperativo do tempo em curso apresenta-se na forma da produção e do consumo diuturno. Ele é a garantia da liberdade dos indivíduos. Impera a ilusória máxima de que todos devem ser livres, como se o padrão de liberdade ao qual se está acostumado não fosse produzido no contexto da moralidade econômica neoliberal”. In: BAZZANELLA, Sandro Luiz; CANI, Luiz Eduardo. Depois da expulsão de Adão do paraíso…
[6] O art. 60, § 4º, IV, da Constituição proíbe a abolição de direitos e garantias individuais, enquanto o art. 5º, LVII e LXI, da Constituição asseguram que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, admitidas as prisões em flagrante e preventiva, bem como prisões administrativo-militares. Daí porque a presunção de inocência não pode ser alterada para restringir o âmbito de proteção aos imputados. Nesse sentido: STRECK, Lenio Luiz; CATTONI, Marcelo. PECs contra a presunção da inocência são fraude à Constituição.Consultor Jurídico, São Paulo, 11 nov. 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-nov-11/streck-cattoni-pecs-presuncao-inocencia-sao-fraude-constituicao>
[7] Para compreender a distinção entre revolução, revolta e golpe de estado: “A Revolução é a tentativa, acompanhada do uso da violência, de derrubar as autoridades políticas existentes e de as substituir, a fim de efetuar profundas mudanças nas relações políticas, no ordenamento jurídico-constitucional e na esfera socioeconômica. […] A Revolução se distingue do golpe de Estado, porque este se configura apenas como uma tentativa de substituição das autoridades políticas existentes dentro do quadro institucional, sem nada ou quase nada mudar os mecanismos políticos e socioeconômicos. Além disso, enquanto a rebelião ou revolta é essencialmente um movimento popular, o golpe de Estado é tipicamente levado a efeito por escasso número de homens já pertencentes à elite, sendo, por conseguinte, de caráter essencialmente cimeiro. A tomada do poder pelos revolucionários pode, de resto, acontecer mediante um golpe de Estado (assim se pode considerar a tomada do poder formal pelos bolcheviques, em 25 de outubro de 1917), mas a Revolução só se completa com a introdução de profundas mudanças nos sistemas político, social e econômico”. In: PASQUINO, Gianfranco. Revolução. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 11. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998. p. 1121.
[8] Ex-presidente Lula é solto após 580 dias preso na Polícia Federal em Curitiba. Folha, São Paulo, 8 nov. 2019. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/11/ex-presidente-lula-e-solto-apos-580-dias-preso-na-policia-federal-em-curitiba.shtml>.
[9] Bolsonaro se reúne com a alta cúpula militar no Palácio da Alvorada. Correio Brasiliense, Brasília, 9 nov. 2019. Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2019/11/09/interna_politica,805151/bolsonaro-se-reune-com-a-alta-cupula-militar-no-palacio-da-alvorada.shtml>.
[10] Bolsonaro se reúne com militares para tratar de risco Lula. O Antagonista, 9 nov. 2019. Disponível em: <https://www.oantagonista.com/brasil/bolsonaro-se-reune-com-militares-para-tratar-de-risco-lula/>.
[11] Golpe derruba Evo Morales na Bolívia. Revista Fórum, Porto Alegre, 10 nov. 2019. Disponível em: <https://revistaforum.com.br/global/urgente-golpe-derruba-evo-morales/>.
[12] We Stand Against the Coup in Bolivia (statement from Noam Chomsky and Vijay Prashad).Peoples Dispatch, 9 nov. 2019. Disponível em: <https://peoplesdispatch.org/2019/11/09/we-stand-against-the-coup-in-bolivia-statement-from-noam-chomsky-and-vijay-prashad/>.
[13] “It’s Mutilation”: el crudo relato del New York Times sobre el explosivo aumento de traumas oculares por por disparos de Carabineros. El Mostrador, 10 nov. 2019. Disponível em: <https://www.elmostrador.cl/noticias/multimedia/2019/11/10/its-mutilation-el-crudo-relato-del-new-york-times-sobre-el-explosivo-aumento-de-traumas-oculares-por-por-disparos-de-carabineros/>.
[14] A regra de sangue da Operação Condor, a aliança mortífera das ditaduras do Cone Sul. El País Brasil, São Paulo, 30 mar. 2019. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2019/03/29/politica/1553895462_193096.html>.
[15]Extracts from an Interview with Friedrich von Hayek (El Mercurio, Chile, 1981). Punto de Vista Económico, 21 dez. 2016. Disponível em: <https://puntodevistaeconomico.com/2016/12/21/extracts-from-an-interview-with-friedrich-von-hayek-el-mercurio-chile-1981/>.
[16] Viver com 413 reais ao mês, a realidade de metade do Brasil. El País Brasil, São Paulo, 4 nov. 2019. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2019/10/30/economia/1572454880_959970.html>.
[17] “Rico capitaliza recursos, pobre consome tudo”, diz Guedes. Congresso em Foco, 3 nov. 2019. Disponível em: <https://congressoemfoco.uol.com.br/economia/paulo-guedes-critica-servidor-publico-e-detalha-pacote-pos-reforma-da-previdencia/>.
[18] Bastam um soldado e um cabo para fechar STF, disse filho de Bolsonaro em vídeo. Folha, São Paulo, 21 out. 2018. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/10/basta-um-soldado-e-um-cabo-para-fechar-stf-disse-filho-de-bolsonaro-em-video.shtml>.
[19] Declaração de Eduardo Bolsonaro sobre o AI-5 repercute na imprensa internacional. G1, São Paulo, 1 nov. 2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/mundo/noticia/2019/11/01/declaracao-de-eduardo-bolsonaro-sobre-o-ai-5-repercute-na-imprensa-internacional.ghtml>.
[20] Lavajatistas atiram “pedras” nos ministros do STF. Blog do Esmael, 10 nov. 2019. Disponível em: <https://www.esmaelmorais.com.br/2019/11/lavajatistas-atiram-pedras-nos-ministros-do-stf-assista/>.
[21] Manifestantes tentam invadir STF, policial é ferido e gás lacrimogêneo circula no tribunal.Estadão, 25 set. 2019. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/manifestantes-tentam-invadir-stf-policial-e-ferido-e-gas-lacrimogeneo-circula-no-tribunal/>.
[22] A obra de Agamben é vasta e o projeto homo sacer é formado por nove livros. Em maior ou menor medida, o tema do estado de exceção é referido em todos os livros, mas há um volume especificamente dedicado ao tema: AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

Xadrez do efeito Bolívia sobre o jogo político brasileiro, por Luis Nassif





A cada dia que passa fica mais claro que a bandeira da anticorrupção é um biombo político visando tirar as últimas garantias constitucionais para abrir espaço para uma nova Noite de São Bartolomeu

Cena 1 – o golpe na Bolívia

A violência do golpe na Bolívia deve servir de alerta ao Brasil. Quem assume o poder é o fundamentalismo moralista, trazendo de volta a violência clássica do continente: golpe militar com violência, prisão indiscriminada, incluindo até autoridades do Tribunal Superior Eleitoral, invasão e destruição das residências de Evo Morales e seus ministros, repressão violenta nas ruas. Ponto central: o golpe surgiu a partir da Guarda Nacional, não das Forças Armadas.
Aliás, com ordem de prisão expedida contra Evo, mais as suspeitas de uma operação visando eliminá-lo fisicamente, mais as prisões ocorridas até agora, sugere-se aos bons cultivadores da retórica dos falsos paralelismos, que parem de invocar os erros políticos de Evo para justificar um golpe militar. Vale quando erros políticos provocam derrotas políticas, não como álibi para um golpe.

Cena 2 – as semelhanças Brasil-Bolívia

A violência boliviana tem todos os ingredientes disponíveis no Brasil, a começar por uma ascensão social prévia inédita de setores historicamente abandonados, criando um quadro de reações: 
  • Ultradireita fundamentalista e violenta.
  • Mídia insuflando a opinião pública.
  • Ressentimento da classe média com a ascensão das maiorias.
  • Politização crescente das forças policiais.
  • Ministério Público atuando como gendarme do golpe, inclusive decretando a prisão de juizes do Tribunal Superior Eleitoral.
  • Apoio do governo Donald Trump a aventuras fundamentalistas na América Latina.

Peça 3 – as diferenças Brasil-Bolívia

Por enquanto, há duas diferenças fundamentais entre Brasil e Bolívia: o STF (Supremo Tribunal Federal) e as Forças Armadas, até agora sob controle de legalistas. Daí a importância de preservar essas conquistas, que não são permanentes.
O STF é a última barreira a um aprofundamento do arbítrio. Mas nele há uma luta permanente dos legalistas contra as forças dos porões.
A cada dia que passa fica mais claro que a bandeira da anticorrupção é um biombo político visando tirar as últimas garantias constitucionais para abrir espaço para uma nova Noite de São Bartolomeu, que impeça a volta de Lula ao jogo político. A ofensiva de Luis Roberto Barroso, Edson Fachin e Luiz Fux contra o garantismo já não dispõe do atenuante da falta de visão sobre as consequências de suas posições: é carne fresca para o tigre do golpismo. 
A segunda frente contra o STF vem sendo armada por Sérgio Moro, tentando estimular o Congresso a aprovar uma PEC trazendo de volta a prisão em segunda instância, mesmo atropelando cláusulas pétreas da Constituição.
Nas Forças Armadas calhou um Chefe do Estado Maior legalista e responsável, que sucedeu um militar com franca atuação política. Nem por isso reduziu o preconceito antilulista e antipopulista histórico nas Forças Armadas.
Em ambas as frentes, portanto, as barreiras ao arbítrio são tênues. E a falta de convicção democrática da chamada opinião pública midiática ajuda a alimentar o tigre.
Por exemplo, estão minimizando dois episódios relevantes. Um, o recente decreto de Garantia de Lei e Ordem (GLO) barrando o acesso ao STF, a pretexto de resguardar o encontro dos BRICS na Esplanada dos Ministérios. Outro, o fato de o governador Wilson Witzel, do Rio de Janeiro, utilizar sua Polícia Civil como polícia política.
São transgressões que, naturalizadas pela opinião pública, vão permitindo os avanços do estado de exceção. E a radicalização da política guarda relação diretamente proporcional à dimensão política de Lula no quadro atual.

Peça 4 – o papel de Lula

Steve Bannon, o ideólogo da ultradireita, avaliou bem o papel de Lula no jogo ideológico global, em entrevista concedida à BBC News.
Tratou Lula como o maior ídolo da “esquerda globalista”, agora que Barak Obama está fora do jogo. Dois pontos são relevantes: o fato de colocar Lula ao lado (e, agora, à frente) de Obama; e o fato de ambos representarem o que ele chama de “esquerda globalista”, deixando subtendido que o ideário bolsonarista é o do nacionalismo fechado. Tornou-se liberal por questões táticas.
Além disso, o golpe na Bolívia deixou claro o efeito-dominó do impeachment. O Brasil de Lula e Dilma atuava como fator de moderação e de equilíbrio para as disputas regionais, moderando o radicalismo de Hugo Chávez, fortalecendo o trabalho admirável de Evo Morales. Não fosse o impeachment e o bolsonarismo, a esta altura o Brasil estaria alinhado com a OEA (Organização dos Estados Americanos) garantindo novas eleições, mas com a manutenção de Morales no cargo até o final do mandato.
O terraplanismo de Bolsonaro tornou o Brasil mero apêndice do trumpismo, isolou-o progressivamente da liderança do continente, embarcando na canoa furada do Grupo de Lima, deixando o continente à deriva e à mercê de fundamentalistas. E com um caldeirão de ódio espalhado por todos os cantos

Peça 5 – as torrentes de ódio

Por trás desses dois diques, do STF e do Alto Comando, há um oceano de ódio, revanchismo, envolvendo milícias e grupos com pouco apreço pela vida humana, uma polarização que irá se acirrar mais ainda com a libertação de Lula. Daí a importância de Lula ponderar esses fatores em sua estratégia política. 
A estratégia tem lógica. Um primeiro tempo de discursos eloquentes visando despertar a militância, reorganizar o PT, prepara-lo para as eleições municipais do ano que vem e mostrar cacife para pilotar a reorganização das esquerdas  Um segundo tempo, com um discurso racional, de novo projeto nacional, visando consolidar a frente das esquerdas em torno de propostas factíveis, e definindo uma candidatura para 2022. O segundo tempo deverá ser necessariamente flexível para permitir o terceiro tempo, os pactos que se darão no 2º turno das eleições, visando aglutinar as forças democráticas de espectro mais amplo.
O grande problema é o timing, o sentido de tempo. O caldeirão do golpe-sobre-golpe está sendo aquecido pelos seguintes fatores:
  • O fator Bolívia, mais o fator Chile, sendo explorados pela ultradireita.
  • O impacto da libertação de Lula, mostrando seu potencial eleitoral.
  • As investigações da morte de Marielle Franco, acuando a cada dia os Bolsonaro.
  • A revanche da Lava Jato, que provavelmente induzirá a incursões da banda radical da primeira instância do Ministério Público e da Polícia Federal.
  • As ofensivas das milícias bolsonaristas, com a radicalização retóricas das redes sociais podendo induzir a atos mais graves no mundo real.
Mais que nunca, haverá necessidade de bom senso e de bombeiros atuando ininterruptamente. 
Ficará claro, nesses tempos de paroxismo, que incursões oportunistas a favor da radicalização, por parte de Ministros do STF, procuradores, políticos, terão graves consequências para a paz social brasileira. Essa mesma precaução tem que ser adotada pelas esquerdas, sem se deixar contaminar pelo falso triunfalismo que se seguiu à libertação de Lula.

A responsabilidade penal de governadores por crimes praticados pela polícia, por Antônio Martins, professor adjunto de Direito Penal e Criminologia na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e doutor em Direito pela Goethe-Universität Frankfurt am Main, na Alemanha





A responsabilidade penal de governadores por crimes praticados pela polícia sob suas ordens diretas: um caso de autoria mediata?

do Grupo Prerrogativas

A responsabilidade penal de governadores por crimes praticados pela polícia

por Antônio Martins

I. O cenárioUm hipotético cenário: o chefe de governo de um Estado da Federação declara, reiteradas vezes, a veículos de imprensa e, ao que parece, diretamente aos policiais que lhe estão subordinados, (2) em forma de ordem ou autorização abrangente, que estes devem disparar para matar contra quem esteja portando arma de fogo de grosso calibre, em local público, supondo que esse local integre uma zona arbitrariamente estipulada como conflitiva. O mesmo governador extingue a secretaria de segurança pública, tornando-se mais diretamente vinculado às ações policiais praticadas no âmbito de seu Estado. O mesmo governador se deixa filmar participando de uma operação que efetua disparos contra alvos não identificados em zona residencial. O mesmo governador, braços ao alto, celebra, em público, a morte de um homem que havia sequestrado um veículo de transporte público, e sobre cuja imputabilidade pairam dúvidas razoáveis.
Um número crescente de vítimas é registrado, por sucessivas ações policiais desastradas – desastradas, mas compatíveis com o ideal de “efetividade policial” do governo: trata-se de uma “política de confronto”. A letalidade policial aumenta, seguindo tendência histórica – sem desconsiderar, portanto, que o número de mortes por policiais já atingia, antes do incremento proporcionado por nosso chefe de governo, níveis insustentáveis. As vítimas, anônimas, encontram, na figura simbólica de uma criança, morta, ao que tudo indica, em razão de uma intervenção policial, sua expressão mais exasperante.
Esse cenário hipotético encontra inquietante correspondência com a realidade do Estado do Rio de Janeiro. (3) A proposta eleitoral de disparar, de forma letal, contra pessoas armadas, segundo expressa declaração do governador de Estado, torna-se política de governo. (4) Isto implica, inclusive, a promoção de atiradores de elite que tenham sucesso na empreitada e o cancelamento de incentivos financeiros para reduzir o número mortes em intervenções policiais. (5) O aumento drástico da letalidade policial pode ser observado sem esforço; a média, entre janeiro e agosto de 2019, era de cinco mortes por dia.6 A política de governo conta com essas mortes, naturaliza-as. (7) Vítimas marginais, que deveriam estar inteiramente alheias ao campo de intervenção policial, são a consequência necessária do contexto de violência gerado por essa “carta branca” à morte policial; (8) suplícios simbólicos em face de um cenário trágico. (9)
II. As indagações
Considerando que as mortes praticadas pela polícia nesse cenário são, reiteradas vezes, ilícitos penais, não cobertos pelos deveres da atividade policial nem pelo direito de legítima defesa que a todos assiste (1)0 – é possível responsabilizar criminalmente por elas o chefe de governo?
Quais seriam as formas possíveis que essa responsabilização poderia assumir?
Pode-se considerar que o governador é não apenas partícipe, mas também autor dos crimes praticados pela polícia?
III. O panorama dogmático
O Código Penal brasileiro determina, em seu artigo 29, que todo aquele que concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas. Esse artigo, evidentemente, deve ser lido em conjunto com o artigo 13 do Código Penal, restringindo, no âmbito da tipicidade, a participação criminal àqueles que deram uma contribuição jurídico-materialmente relevante ao fato punível, para além do executor direto – sujeita, portanto, também aos critérios limitadores da imputação objetiva. (1)1
Uma vez afirmada a relevância normativa da contribuição causal, cabe a pergunta acerca da forma de responsabilização. A essa pergunta respondem as teorias sobre o concurso de pessoas, de sólida tradição dogmática. (12) A despeito da regra do art. 29 e deixando de lado a discussão sobre a adoção de um conceito restritivo ou extensivo de autor, (13) a relevância da diferenciação entre formas de participação faz parte, já ao nível da legalidade estrita, da estrutura do processo de imputação reconhecido por nosso ordenamento: tanto que o art. 31, ao estipular “casos de impunibilidade”, não só reconhece as clássicas figuras da instigação ou induzimento e da cumplicidade, com o que a estas restringe as modalidades de participação, como também adota, direta ou indiretamente, a teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual o partícipe só é punível se houver o fato ilícito de um autor. (14)
Não vale a pena, aqui, por razões de espaço e de tempo, descrever detalhadamente todas as formas que pode assumir o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. Interessa-nos, antes, considerar as formas que poderiam ser levadas em consideração para a responsabilização de nosso chefe de governo, que são três, segundo entendimento doutrinário predominante e já amplamente debatido em outros contextos: a instigação, a coautoria e a autoria mediata. Em seguida, pretendo dedicar-me a responder as indagações propostas em II., considerando a compatibilidade dessas formas de responsabilização com o contexto fático apresentado.
1. Instigação
A instigação consiste, segundo lição clássica, na determinação de alguém à prática de um crime (ou, como se aventa, ao reforço de uma resolução previamente tomada). (15) Relaciona-se com a antiga figura do mandato, assim como com outras formas de convencimento ou estímulo à prática de um ilícito. Para o caso de nosso chefe de governo, significaria responsabilizá-lo, pelas distintas declarações, diretas e indiretas, dadas à imprensa e – supõe-se – diretamente aos executores, como instigador de ações policiais homicidas, uma vez comprovada a ilicitude destas: seria ele quem determinou os policiais à prática delitiva. (16)
As modalidades de instigação não têm, na história dos conceitos penais, uma posição necessariamente inferior ou menos grave em relação às formas de autoria. (17) Porém, a instigação é tratada, nos sistemas diferenciadores, como forma de participação criminal em sentido estrito, e não de autoria. Segundo o Código penal alemão, por exemplo, que diferencia entre formas de autoria e participação, o instigador será punido tal qual o autor, ou seja, segundo o mesmo marco penal (§ 26 do Código Penal alemão).
A punição do chamado “autor de escritório”, aquele de quem parte um comando normativo que será executado por outrem, vem suscitando controvérsias no contexto da punição da criminalidade de Estado. Mesmo em contextos ditatoriais, parte da doutrina tende a considerar esses agentes como instigadores. (18) Aquele que ordena a prática de crimes a um executor direto, no âmbito da estrutura estatal, seria, portanto, apenas partícipe no fato deste.
Essa conclusão gera certa perplexidade. O soldado nazista que conduzia diretamente judeus a câmaras de gás seria autor, enquanto quem arquitetou e ordenou essa prática seria mero partícipe; o soldado que disparava contra fugitivos, no muro de Berlim, seria autor, enquanto aqueles que forjaram essa política de Estado, instigadores. Os autores diretos, aqui, executavam ordens, numa cadeia de ação, e podiam ser facilmente substituídos por outras pessoas, no caso de se negarem a executá-las. Sua convicção, para a prática do fato, pouco importava. Tomem-se como parâmetro as antigas doutrinas subjetivas de diferenciação entre autoria e participação, já corretamente descartadas pela doutrina; (19) elas parecem traduzir a inquietação de quem se debruça sobre tais constelações de casos: o executor parece ter com o fato um vínculo subjetivo muito mais débil do que o instigador.
A configuração normativa parece não dar conta da realidade; é como se a teoria não correspondesse ao contexto fático sobre o qual pretende ser aplicada.
A questão que aqui se coloca, portanto, é se a imputação por instigação atende à configuração específica dessa realidade. E, não sendo assim, cabe a pergunta sobre o quanto o contexto específico de um fato, ou de uma cadeia de fatos puníveis, pode e deve gerar modificações no modelo de imputação penal – e sob quais condições.
2. Coautoria
Parte da doutrina, para aqueles mesmos casos de criminalidade estatal, cogitou tratar o superior hierárquico como coautor do fato, junto aos executores diretos. (20) Ou seja, haveria divisão funcional de trabalho entre quem dá a ordem e aquele que a executa; tratar-se-ia de uma unidade de ação entre os distintos participantes. (21)
Isto significaria, em nosso caso, tratar o hipotético governador como coautor dos delitos de homicídio perpetrados por policiais. Para tanto, seria necessário prescindir-se, como requisitos da coautoria, tanto da exigência de participação na execução do delito, como também de uma decisão comum para o fato. (22)
A dificuldade dogmática salta aos olhos; mesmo em se admitindo coautoria sem participação na execução do fato típico, (23) a decisão comum para o fato só se poderia dar metafórica ou ficticiamente. (24) A questão de fundo, no entanto, é outra: ainda que se pretenda uma modificação da teoria do concurso de agentes de modo a adequá-la ao contexto fático excepcional, a solução da coautoria terminaria precisamente por equiparar, ou colocar no mesmo nível normativo, condutas que se quer distinguir. O que parece diferenciar esses casos de outros não é a cooperação ou divisão de trabalho entre executor e superior hierárquico, mas sim o fato de que, independentemente do domínio do executor direto, também aquele que dá as ordens é figura central do ilícito, “senhor do fato” (25) – e com isso remontamos à definição de autor da teoria do domínio do fato.
3. Autoria mediata
Em artigo publicado em 1963, (26) depois incorporado à sua tese de livre-docência (Habilitation), Roxin, com os olhos voltados ao processo de Adolf Eichmann, em Jerusalém, propôs considerar como casos de autoria mediata aquelas constelações em que o mandante “dispõe de um ‘aparato’ de pessoas – na maioria das vezes estatal –, com cuja ajuda pode levar a cabo seus crimes sem que sua realização tenha de depender de uma decisão autônoma dos executores.” (27) A organização funciona automaticamente, sem depender da pessoa individual do executor; o executor pode ser substituído a qualquer momento. (28) Roxin fala, aqui, da “fungibilidade” do autor direto, que age, porém, como pessoa livre e responsável.
Ao contrário do que se dá na generalidade dos casos, o mandante possui efetivo domínio do fato ilícito; a distância que ele mantém em relação ao fato, geralmente um indicador de menor domínio ou controle, é compensada por seu domínio de organização. (29) Será ele quem decidirá pela execução, ou não, do fato. Isto se dá, naturalmente, apenas no que se refere àqueles que detêm um real poder de decisão, que estão no centro de comando; aqueles que exerçam apenas uma função consultiva ou forneçam instrumentos para a execução, permanecerão sendo cúmplices, assim como aqueles que determinem o autor direto, mas estejam fora do aparato organizacional, serão apenas instigadores. (30)
Roxin restringe a autoria mediata por domínio da organização aos casos em que o aparato se tenha desligado integralmente da ordem jurídica: “porque na medida em que a direção e os órgãos de execução se vinculem, em princípio, a uma ordem jurídica deles independente, a ordem de praticar ações puníveis não pode fundamentar domínio do fato, eis que as leis têm o status superior e excluem, normalmente, a realização de ordens ilícitas e, com isso, o poder de vontade do ‘homem de detrás.’” (31) O caso mais comum seria, portanto, aquele em que o detentor do poder estatal pratica crimes por meio das organizações que lhe estão subordinadas. (32) Aqui, o direito, que não perde por isso sua validade, deixa de inibir e limitar o exercício do poder. (33)
Mais recentemente, Roxin acresce aos requisitos para a autoria mediata por domínio de organização, por influência de um critério proposto por Schroeder, a “disposição para o fato” por parte do autor direto. (34) Essa disposição é caracterizada por diversas circunstâncias especificamente relacionadas à posição do autor direto na organização, como a tendência à adaptação ao contexto, a vontade de progredir na carreira, a absorção da ideologia mesma que sustenta o regime, o receio de perder sua posição ou de ser desprezado pelos colegas, a consideração de que, se não ele, outro executará a ordem etc. (35)
A teoria da autoria mediata por domínio de organização, que conta com grande número de adeptos na Alemanha e mundo afora, (36) sem excluir a jurisprudência, não está isenta de críticas de diferentes matizes. Parte da doutrina recorre ao chamado princípio da autorresponsabilidade, para negar a possibilidade de domínio da vontade quando o autor direto age com plena liberdade e, portanto, de forma responsável. Não obstante, a pretendida aplicação desse princípio às hipóteses em questão consiste, como bem observou Greco, numa petitio principii, na medida em que a rejeição do domínio de organização é pressuposto de sua própria formulação. (37)
Ilustrativa, ainda, é a crítica de Renzikowski, para quem a teoria do domínio da organização apresenta – ao basear-se, pelo critério da fungibilidade, na maior probabilidade fática de realização do delito – uma imperfeita combinação de aspectos fáticos e normativos, o que geraria imprecisão conceitual. (38) Mas é exatamente a modificação teórica a partir da constatação da inadequação do modelo em face da realidade que parece constituir o maior atrativo da teoria. Sendo assim, nada se teria a obstar à revitalização da figura do mandatum, proposta por Haas e preconizada por Renzikowski, (39) desde que ela proveja as mesmas vantagens que a teoria do domínio de organização e neutralize as mesmas dificuldades de outras abordagens, nomeadamente a insatisfatória consideração de que o mandante de delitos, no caso da criminalidade estatal, é mero partícipe. (40)
Não se trata de modificações ad hoc de teorias, mas de pensá-las de modo consequente tanto com o contexto social de ação, que afinal é quem as forja, como com sua própria estrutura normativa, garantindo-lhes coerência interna e sistemática. Fático e normativo se interpenetram na delimitação de figuras dogmáticas.
IV. A responsabilidade penal do governador como autoria mediata
Observado o cenário descrito em I., e tomando-se por verdadeiras e comprováveis as circunstâncias descritas, não restam dúvidas sobre a contribuição causal do governador para as mortes perpetradas pela polícia e a inexistência de razões para excluir a imputação objetiva, desde que se trate de casos que se enquadrem em sua política oficial. Isto deverá ser comprovado, naturalmente, caso a caso, e não significa uma responsabilização genérica por toda morte realizada por policiais. Mas, naquelas hipóteses que correspondam à sua “política de confronto”, como, por exemplo, os disparos feitos por snipers contra quem estiver portando fuzis, o vínculo do governador com o ilícito praticado é inegável. É ele quem detém o poder sobre toda a cadeia de acontecimentos, desde a institucionalização de uma “política de abate”, a ordem dada diretamente aos policiais, a decisão sobre quem a executa, passando pelo controle dos meios, até a garantia expressa de que os executores não serão processados criminalmente.
A ideia de um “autor por detrás do autor” surge plenamente aplicável ao contexto. Também no cenário descrito parece haver a utilização do aparelho estatal, desvinculado do direito, para a prática sistemática de crimes, de modo que a lei perde sua capacidade de limitar o exercício do poder. Como bem anota Tiago Joffily em contexto similar, o cenário é de ruptura com o Estado de direito, sua vigência sendo suspensa a partir do momento em que é o chefe de governo quem, em termos puramente fáticos, decide sobre a vida e a morte dos indivíduos. (41)
Também naquele cenário tem o “homem de detrás” o domínio da organização, de modo que sua distância em relação ao fato é compensada pelo controle da organização.
Também ali se pode falar em fungibilidade, sendo o policial mera peça substituível na engrenagem de uma organização destinada ao cometimento sistemático de delitos.
Também ali se pode partir de uma especial “disposição para o fato” do policial executor, corroborada pela observação da histórica prática policial de extermínio, campo frutífero para estudos criminológicos. (42) Nesse contexto, ressaem tanto a influência de uma cultura corporativa autoritária como a formação de um discurso social, sustentado anos a fio pela grande mídia, que legitima e enaltece, ao arrepio da Constituição e da lei, o “combate” ao crime por meio de uma política de extermínio, cujo alvo preferencial, a população pobre e negra, é previamente conhecido. E esse discurso está a tal ponto sedimentado que mesmo o Ministério Público, responsável pelo controle externo da atividade policial, resta inerte e se omite de denunciar o caráter delitivo da política oficial do governador, contribuindo para um cenário de desorientação normativa. Entre estímulo e condescendência, a conjuntura é propícia à sistemática do extermínio.
A conclusão sobre a autoria mediata do governador não implica retirar-se do autor direto a responsabilidade pela execução do crime. A vantagem do modelo consiste precisamente em fazer subsistir, paralelamente, a responsabilidade de ambos como autores: do superior hierárquico que dá as ordens e daquele que as executa.
Se a autoria mediata por domínio da organização é o modelo dogmático adequado para tratar esse tipo de casos, ou se um modelo alternativo, situado entre a instigação e a autoria mediata, poderia ser uma solução preferível – essa questão parece, a um só tempo, demandar um estudo mais aprofundado e carecer de imediata relevância prática. O fundamental, e isto está dito, é imputar ao mandante, aqui representado na figura do governador, uma participação no delito de patamar não inferior ao do executor direto. Vale dizer: a responsabilidade penal do governador não é menor do que a do policial que aperta o gatilho.
Antônio Martins é professor adjunto de Direito Penal e Criminologia na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e doutor em Direito pela Goethe-Universität Frankfurt am Main, na Alemanha.

2 V. art. 144, § 6º da Constituição Federal.
3 A respeito e sobre outros temas que aqui serão abordados, cf. o ilustrado parecer elaborado por YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. “Snipers​: sua legalidade e responsabilidade do governador do Estado do Rio de Janeiro”, disponível em https://www.conjur.com.br/dl/parecer-responsabiliza-witzel-mortes.pdf.
4 Chama atenção o número de matérias jornalísticas a respeito. Para citar apenas algumas: https://veja.abril.com.br/politica/wilson-witzel-a-policia-vai-mirar-na-cabecinha-e-fogo/; https://oglobo.globo.com/rio/witzel-usa-uniforme-do-bope-da-tiro-de-sniper-pela-vida-dos-cidadaos-de-bem-postou-assessor-23844341; https://oglobo.globo.com/rio/snipers-ja-estao-sendo-utilizados-so-nao-ha-divulgacao-diz-witzel-sobre-acao-da-policia-23563496; https://extra.globo.com/casos-de-policia/witzel-diz-nao-fazer-ideia-de-quantos-foram-mortos-por-snipers-nao-faz-parte-do-meu-trabalho-acompanhar-23591730.html; https://www.youtube.com/watch?v=q0xHhyvef8I; https://veja.abril.com.br/brasil/witzel-celebra-pm-e-cobra-acoes-de-snipers-em-comunidades-do-rio/; https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2019/04/01/witzel-snipers-comissao-direitos-humando-alerj-mp-operacoes-investigacao.htm; https://www.msn.com/pt-br/noticias/brasil/witzel-celebra-pm-e-cobra-ações-de-snipers-em-comunidades-do-rio/ar-AAG47ke; https://www.terra.com.br/noticias/brasil/cidades/witzel-sobe-em-helicoptero-com-atirador-de-elite-e-causa-polemica,0b107d79aa61ac85cb70ef9a691d69f7gnmzuvqr.html; https://oglobo.globo.com/rio/atirador-do-bope-mata-sequestrador-de-onibus-na-ponte-rio-niteroi-apos-mais-de-3h-de-cerco-23888722; https://www.youtube.com/watch?v=DCt8SDl9ghE.
5 https://oglobo.globo.com/rio/witzel-diz-que-vai-promover-atiradores-por-bravura-pm-preparada-para-preservar-vidas-1-23888944; https://br.noticias.yahoo.com/sequestro-ponte-rioniteroi-snipers-promovidos-witzel-132356989.html; https://veja.abril.com.br/brasil/decreto-de-witzel-retira-estimulo-a-diminuicao-de-mortes-pela-policia/; https://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,witzel-acaba-com-incentivo-para-reduzir-letalidade-policial,70003022970.
6 https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2019/09/20/no-rio-numero-de-mortes-por-policiais-em-2019-e-recorde.ghtml; https://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,alta-de-mortes-pela-policia-do-rio-nao-esta-ligada-a-menos-crime-apontam-dados,70003030545.
7 https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2019/08/14/secretario-de-governo-do-rj-diz-que-politica-de-seguranca-esta-correta-e-lamenta-futuras-mortes.ghtml.
8 https://brasil.elpais.com/brasil/2019/04/03/politica/1554246098_836562.html.
9 https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2019/09/23/entenda-como-foi-a-morte-da-menina-agatha-no-complexo-do-alemao-zona-norte-do-rio.ghtml.
10 De lege lata e no cotejo com a história do instituto, chega a ser constrangedor ter de esclarecer que a legítima defesa não se presta a justificar condutas que se realizem previamente a agressões atuais ou iminentes. Faça-se, em todo caso, a ressalva, considerando que o próprio Ministério da Justiça apresentou proposta de alteração legislativa nesse sentido. Cf. a respeito, JOFFILY, Tiago. “Política criminal zumbi: ou o totalitarismo ‘legítimo’ da defesa contra agressões futuras, pp. 203 ss.; FERRAZ, Hamilton Gonçalves; MONTEIRO, Luana de Azevedo; CHAVES, Sabrina Ribeiro. “A legítima defesa no ‘Projeto Anticrime’: considerações críticas”, pp. 87 ss.; também MARTINS, Antonio. “A erosão do direito penal pela política criminal da segurança”, pp. 51 ss., 63 ss., todos em: SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; MARTINS, Antonio; JOFFILY, Tiago (orgs.). Projeto de lei anticrime: Análise crítica dos Professores de Ciências Criminais da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, Belo Horizonte: D’Plácido, 2019.
11 Cf., por todas, as exposições detalhadas de TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo, 5ª ed., Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pp. 358 ss, 366 ss.; idem. Fundamentos de teoria do delito, Florianópolis, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 200 ss.
12 Para um panorama v. MAIWALD, Manfred. “Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe – Zur Entstehung der Teilnahmeformen in Deutschland”, in: HOYER, Andreas et alii (orgs.). Festschrift für F.C. Schroeder zum 70. Geburtstag, Heidelberg: C.F. Müller, 2006, pp. 283 ss.
13 Cf. a clássica monografia de BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, Rio de Janeiro: Rio de Janeiro: Liber Iuris, 1979, pp. 24 ss.
14 Cf., com nuances argumentativas, BATISTA. Concurso de agentes, op. cit., pp. 29 ss., 34 ss., 44 s.; GRECO, Luís; TEIXEIRA, Adriano. “Autoria como realização do tipo: uma introdução à ideia de domínio do fato como o fundamento central da autoria no direito penal brasileiro”, in: GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato, São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp. 47 ss., 68 ss.; CAMARGO, Beatriz Corrêa. A teoria do concurso de pessoas, São Paulo: Marcial Pons, 2018, pp. 225 ss.;
15 Cf. BATISTA. Concurso de agentes, op. cit., pp. 139 ss. Para distintas definições, partindo de um modelo causal, v. a extensa exposição de CAMARGO. Teoria do concurso de pessoas, op. cit., pp. 258 ss. Partindo da diferenciação entre razões operativas e razões auxiliares proposta por Jospeh Raz, a autora alvitra conceituar instigação como “responsabilidade pelo estabelecimento de razões para agir que exigem do sujeito uma atitude prática e sentido crítico, isto é, razões que possuam força normativa, as quais irão constituir um valor, um interesse, um desejo e até mesmo uma norma de conduta com capacidade de motivar o indivíduo a agir.” (Ibidem, p. 291). Em resumo, trata-se da “responsabilidade pela criação de uma razão operativa para o agente praticar o crime” (ibidem, p. 323).
16 YAROCHEWSKY, no parecer citado, conclui pela imputação penal por instigação do governador do Estado do Rio de Janeiro.
17 Cf. MAIWALD, “Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe”, op. cit., p. 288.
18 Cf., por todos, KÖHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlim: Springer, 1997, pp. 510 s.
19 Segundo a formulação clássica do Tribunal do Reich alemão (RGSt 3, 181), enquanto o autor quer “realizar seu próprio fato, o cúmplice quer apenas ajudar na consecução de um fato alheio, o do autor.” Cf. BATISTA. Concurso de agentes, op. cit., pp. 51 ss.; STRATENWERTH, Günter; KUHLEN, Lothar. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5ª ed., Colônia: Carl Heymanns Verlag, pp. 265 ss.
20 Podem-se citar, entre outros, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª ed., Berlim: Duncker & Humblot, 1996, p. 670, sem maiores fundamentações; JAKOBS, Günther. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., Berlim: Walter de Gruyter, 1993, p. 649.
21 JAKOBS. Strafrecht, op. cit., ibidem.
22 Para a crítica, cf. ROXIN, Claus. “Organisationsherrschaft und Tatenschlossenheit”, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 7/2006, pp. 293 ss., 294 s.
23 Entre nós, por exemplo, BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 718.
24 Nesse sentido, ROXIN. “Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit”, op. cit., p. 295.
25 Cf., por exemplo, GALLAS, Wilhelm, “Täterschaft und Teilnahme”, in: Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlim: Walter de Gruyter, 1968, pp. 78 ss., 90, representante de uma das versões da teoria do domínio do fato.
26 ROXIN, Claus. “Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate”, in: Goltdammer’s Archiv zum Strafrecht, 1963, pp. 193 ss,
27 ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., Berlim: Walter de Gruyter, 2017, p. 242 s.
28 Ibidem, p. 245; ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. II, Munique: Beck, 2003, p. 47.
29 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, op. cit., p. 247.
30 Ibidem, p. 249.
31 Ibidem, p. 249.
32 Roxin estende a autoria mediata por domínio da organização a casos de organização criminosa em que surja um “Estado dentro do Estado” (ibidem, p. 250); o exemplo típico parecem ser as máfias. A utilização da teoria, aqui, no entanto, parece depender de outras considerações de ordem criminológica que contextualizem as diferenças profundas entre ambas as constelações. O autor nega, entretanto, estender a figura aos casos de organizações empresariais. Cf. ROXIN. Strafrecht. Allgemeiner Teil II, op. cit., pp. 55 ss. Sobre essa questão, v. GRECO, Luís; ASSIS, Augusto. “O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa”, in: GRECO et alii (orgs.). Autoria como domínio do fato, op. cit., pp. 81 ss., 99 ss.
33 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, op. cit., p. 250. V. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Berlim: Duncker und Humblot, 1965.
34 ROXIN. “Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit”, op. cit., pp. 298 s.
35 Ibidem, p. 299.
36 Não cabe aqui, por razões de espaço e por fugir ao interesse imediato deste trabalho, referir em detalhes a recepção doutrinária e jurisprudencial dessa teoria. Para um panorama e crítica dessa recepção, v. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil II, op. cit., pp. 47 ss.; SCHÜNEMANN, Bernd. “Schrumpfende Basis, wuchernder Überbau? Zum Schicksal der Tatherrschaftsdoktrin nach 50 Jahren”, in: HEINRICH, Manfred et alii, (orgs.). Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Berlim: De Gruyter, 2011, pp. 799 ss.; cf., também, SCHILD, Wolfgang. “§25”, in: KINDHÄUSER, Urs et alii (orgs.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, tomo I, 5ª ed., Baden-Baden: Nomos, 2017, pp. 1193 ss. Sobre sua aplicabilidade ao ordenamento jurídico brasileiro, cf. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato, São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 219 ss.
37 Para detalhadas análise e crítica v. GRECO, Luís. “Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade”, in: GRECO et alii (orgs.). Autoria como domínio do fato, op. cit., pp. 203 ss., 210, 214.
38 RENZIKOWSKI, Joachim. “Zurück in die Steinzeit? – Aporien der Tatherrschaftslehre”, in: HEFENDEHL, Roland et alii (orgs.). Streitbare Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag am 1. November 2014, Berlim: De Gruyter, 2014, pp. 495 ss., 504 ss.
39 HAAS, Volker. Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, Munique: Beck, 2008, p. 85; RENZIKOWSKI. “Zurück in die Seinzeit?”, op. cit., p. 507.
40 Nada obsta, portanto, de pensar formas alternativas de imputação, que pretendam dar conta da realidade social. A figura do mandato parece, de fato, ocupar uma posição intermédia entre autoria mediata e outras formas de instigação. A proximidade com hipóteses que hoje consideraríamos de autoria mediata resta clara, por exemplo, na exposição de Tobias Barreto, criativa na exata medida de certa imprecisão conceitual: seguindo a dicção do art. 4º do Código Criminal do Império, aparece o mandato como forma de autoria, mas, em suas palavras, “não chega somente até onde chegam as ideias, que vulgarmente acompanham essa palavra, porém muito além.” (BARRETO, Tobias. “Mandato criminal”, in: Estudos de Direito, Campinas: Bookseller, 2000, pp. 335 ss., 349). E é assim que se diferencia o mandato da autoria “propriamente dita” porque “naquele a ação punível cometida e a vontade criminosa do mandante são mediatizadas pela vontade criminosa do agente físico, ao passo que nesta o crime tem sua causa única na vontade do autor.” (Ibidem, p. 352). Repare-se, por outro lado, que um autor como Köhler, que defende a punição de fatos praticados no contexto de criminalidade de Estado por instigação, pretende conceituá-la normativamente como “instigação determinante da vontade ou autoria ‘intelectual’”, alçando, portanto, a instigação a um patamar normativo de mesma gravidade que a autoria. Cf. KÖHLER. Strafrecht. Allgemeiner Teil, op. cit., p. 511.
41 JOFFILY, Tiago. “Política criminal zumbi”, op. cit., pp. 211 s.
42 Cf., respeito, os estudos de VERANI. Sérgio. Assassinatos em nome da lei: uma prática ideológica do direito penal, Rio de Janeiro: Aldebará, 1996; e ZACCONE, Orlando. Indignos de vida. A forma jurídica da política de extermínio de inimigos na cidade do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro: Revan, 2015.