"Uma prática judicial própria do Juiz Moro é o constante cerceamento de defesa, indeferindo perguntas pertinentes da Defesa, rejeitando perícias esclarecedoras de situações de fato relevantes, negando acesso a acordos de colaboração premiada decisivos etc. A origem desse comportamento processual, além dos componentes pessoais autoritários, é o conceito de ampla defesa do Juiz Moro, para quem “a ampla defesa não significa um direito amplo” (184) e, por isso, não inclui as provas impossíveis, as custosas e as protelatórias, na opinião dele. Independente do estranho conceito do Juiz Moro, obstáculos objetivos impedem a produção de provas impossíveis, mas os obstáculos das provas custosas ou protelatórias são subjetivos – portanto, não estão excluídos da ampla defesa, exceto no conceito pessoal do Juiz Moro." - Prof. Doutor Juarez Cirino dos Santos, jurista, criminalista, advogado e Professor da UFPR
Sábado, 20 de Janeiro de 2018
O espectro das ilegalidades de Moro: do cerceamento de defesa aos acordos de delação
Foto: Marcos Oliveira/Agência Senado. Arte: André Zanardo/Justificando
Episódio n. 8 da Série “A guerra de Moro contra Lula” tem por base a sentença de Sérgio Moro. Não deixe de conferir os Episódios n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8. Série visa qualificar a cobertura jornalística de demais veículos sobre o tema (com indicações de onde checar a informação no processo pela palavra “Evento”, bem como nos números entre parênteses para consultar a sentença), bem como trazer a análise do Professor Juarez Cirino dos Santos, que teve íntimo contato com o caso, para além das visões comuns.
1. Cerceamento de defesa.
Uma prática judicial própria do Juiz Moro é o constante cerceamento de defesa, indeferindo perguntas pertinentes da Defesa, rejeitando perícias esclarecedoras de situações de fato relevantes, negando acesso a acordos de colaboração premiada decisivos etc. A origem desse comportamento processual, além dos componentes pessoais autoritários, é o conceito de ampla defesa do Juiz Moro, para quem “a ampla defesa não significa um direito amplo” (184) e, por isso, não inclui as provas impossíveis, as custosas e as protelatórias, na opinião dele. Independente do estranho conceito do Juiz Moro, obstáculos objetivos impedem a produção de provas impossíveis, mas os obstáculos das provas custosas ou protelatórias são subjetivos – portanto, não estão excluídos da ampla defesa, exceto no conceito pessoal do Juiz Moro.
1.1. Indeferimento de perícias. Igualmente, as perícias requeridas pela Defesa para verificar se os recursos de construção do Condomínio Solaris ou das reformas do tríplex seriam provenientes dos contratos CONPAR, ou dos contratos CONEST/RNEST (198), foram indeferidas pelo Juiz Moro (a) porque a Denúncia não teria afirmado, em princípio, que o dinheiro da OAS foi destinado especificamente ao ex-Presidente Lula e (b) porque o dinheiro é fungível e a denúncia (i) não traça um rastro financeiro entre os cofres da Petrobras e os cofres de Lula, (ii) porém afirma que as benesses do ex-Presidente são parte das propinas do Grupo OAS com dirigentes da Petrobrás (199). Mas, se precisamente esse seria o objeto da perícia requerida pela Defesa – provar que as benesses do ex-Presidente não são parte das propinas do Grupo OAS com a Petrobras -, então o indeferimento da perícia constitui cerceamento de defesa, explicável pelas idiossincrasias pessoais do Juiz Moro, mas inexplicável em face do devido processo legal (e seus princípios elementares), perante o qual constitui cerceamento de defesa, devendo determinar a anulação do processo nos Tribunais, mais cedo ou mais tarde.
1.2. Proibição de acesso a acordos de colaboração. A Defesa requereu acesso aos acordos de colaboração premiada de Léo Pinheiro e de Agenor Medeiros, dirigentes da OAS (200-201), indeferido pelo Juiz Moro por considerar a questão prejudicada, (a) porque os acusados declararam nos interrogatórios que estavam tentando realizar um acordo, que ainda não teria sido ultimado e nenhum benefício concreto tinha sido negociado, e (b) porque a informação do Juízo era de que as referidas colaborações estavam em tratativas, inexistindo acordos de colaboração formalizados e, portanto, o pedido era impossível, não configurando cerceamento de defesa (202-203).
Entretanto, o interrogatório de Léo Pinheiro (nessa fase, não estávamos mais na Defesa de Lula) foi um ato processual escandaloso de delação premiada ao vivo, com som e imagem para todo Brasil, indicando a existência de fato de um acordo de colaboração premiada perfeito e acabado, embora secreto, negociado nos mínimos detalhes com o MPF, sobre o conteúdo das declarações, os benefícios prometidos e outras questões de seu objeto – apenas não formalizado como documento jurídico por razões óbvias: surpreender a Defesa com bombásticas declarações falsas, contrárias a todas as declarações anteriores do delator – e que também serviram de fundamento para a condenação de Lula. A nota crítica, é que a Defesa não interrompeu o interrogatório do acusado para denunciar ao mundo que o delator estava mentindo!
2. A ilegalidade dos acordos de delação premiada
A sentença informa que foram ouvidos dez delatores como testemunhas de acusação (228-9), cinco por acordos com o MPF (homologados pelo Juízo) e cinco por acordos com PGR (homologados pelo STF), com o compromisso de dizer a verdade e garantia de contraditório pleno (233), embora esse compromisso seja relativizado pelo interesse do delator na redução/extinção da pena e a garantia do contraditório pleno é um eufemismo do Juiz Moro para disfarçar a permanente violação do princípio, como sabem os advogados de Defesa que não representam delatores.
2.1. A análise da matéria deve começar pelo art. 4o, da Lei 12.850/13, que instituiu a colaboração premiada como meio de obtenção de prova, dependente de duas condições: a) deve ser efetiva; b) deve ser voluntária. A efetividade é requisito objetivo medido pelos resultados obtidos, definidos na lei; a voluntariedade é requisito subjetivo determinado pela disposição psíquica do colaborador. A jurisprudência brasileira – em especial, ligada à Operação Lava Jato – parece enxergar somente o requisito da efetividade, desprezando delações com resultados insatisfatórios, segundo órgãos repressivos; o requisito da voluntariedade é minimizado ou desprezado – embora seja o mais importante, porque relacionado à autonomia subjetiva da decisão de colaboração, que fundamenta a credibilidade das declarações. O conceito de voluntariedade no Direito Penal aparece na teoria da ação e na teoria da tentativa.
2.1.1. O modelo causal define ação como comportamento humano voluntário, que pressupõe ausência de coação física, assim distinguida: a coação física absoluta exclui a própria ação; a coação física relativa vicia a voluntariedade da ação, exculpando o tipo de injusto, sob a forma de coação irresistível (art. 22, CP). A aplicação desses critérios mostra que a voluntariedade da ação de colaboração é excluída na coação absoluta, e danificada na coação relativa. Logo, a voluntariedade da colaboração premiada de acusados em prisão preventiva é excluída, se a prisão preventiva constituir coação absoluta, ou é viciada, se constituir coação relativa à liberdade de locomoção: a colaboração premiada não é voluntária, em nenhum dos casos. Considerando que delações premiadas foram extraídas de acusados em prisão preventiva – aliás, decretadas para coagir os acusados aos acordos de colaboração –, então são nulos os acordos de colaboração, por ausência de voluntariedade nas confissões/delações, a despeito da homologação pelo Juízo ou pelo STF, que não desfaz o fato real anterior.
2.1.2. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, como formas de isenção de pena da tentativa (art. 15, CP), exigem elementos objetivos e elementos subjetivos, estes relacionados à voluntariedade da ação desistida ou arrependida. A voluntariedade, como sempre, constitui estado psíquico fundado na autonomia dos motivos do autor: motivos autônomos da decisão psíquica (posso, mas não quero) são voluntários; motivos heterônomos da decisão psíquica (quero, mas não posso) são involuntários. A aplicação desse critério para definir voluntariedade na colaboração premiada produz o mesmo resultado: se as delações premiadas relevantes foram obtidas de delatores em prisão preventiva – de novo, decretadas para coagir aos acordos de colaboração premiada –, então são nulos os acordos de colaboração premiada, por completa ausência de voluntariedade nas confissões/delações realizadas, também apesar da homologação pelo Juízo ou pelo STF, que não podem modificar a realidade do fato.
2.2. Outras alegações do Juiz Moro sobre as colaborações premiadas não resistem à crítica mais elementar, como se demonstra.
2.2.1. Primeiro, excluir a correlação prisão/delação para negar a coação da delação, porque dois delatores fizeram acordos em liberdade (237), parece pilhéria do Juiz Moro: as exceções (de resto, duvidosas) apenas confirmam a regra da maioria absoluta das dezenas de delações premiadas extraídas pela tortura da prisão, que a homologação do Juízo ou do STF, por mais que certifique sua validade ou voluntariedade, não consegue mudar.
2.2.2. Segundo, dizer que não se pode falar de colaboração involuntária se o colaborador e seu advogado negam o vício (241), é outra piada do Juiz Moro: o interesse do colaborador nas vantagens da confissão e da delação nasce do impulso psíquico humano de escapar da tortura da prisão, como escolha do mal menor entre as alternativas possíveis nas circunstâncias, sempre manifestada em discurso capaz de garantir as vantagens da delação perante a autoridade coatora, verbalizado tanto pelo delator como pelo advogado, interessados na delação desde perspectivas diferentes.
2.2.3. Terceiro, afirmar que nenhum delator foi coagido ilegalmente a colaborar, porque a colaboração é voluntária, embora não espontânea (234) é outro chiste jurídico do Juiz Moro, que parece procurar chifre em cabeça de cavalo: a ação voluntária tem o mesmo significado de ação espontânea, como atitudes psíquicas independentes de causas externas, ou decisões autônomas livres de coações físicas ou psíquicas, na linha dos conceitos discutidos acima.
2.3. Por último, a prova definitiva parece ser esta: quantos acordos de colaboração premiada teriam sido assinados se os delatores não estivessem sob a coação da prisão preventiva? E, quando o Juiz Moro fala – talvez por um ato falho produzido pelo inconsciente – que nenhum delator foi coagido ilegalmente (234), abre o flanco para a seguinte pergunta: então, todo delator foi coagido legalmente?
3. A questão da validade e da valoração da delação premiada
3.1. O Juiz Moro sabe que a palavra do delator necessita de corroboração por outras provas e, em face do questionamento da credibilidade das delações pela Defesa, distingue entre validade e valoração da prova (242-3), dizendo: não pode ser questionada a validade da delação, somente pode ser questionada a valoração da delação, que tem por objeto a credibilidade das declarações, por sua vez dependente da qualidade do depoimento, medida pela intensidade e consistência interna do discurso etc. (244-5). Assim, o Juiz Moro quer limitar a discussão ao conteúdo das declarações, sacralizando a forma dos acordos, imunizada pelo termo de colaboração e pela homologação judicial respectiva, com o objetivo de afastar o argumento da Defesa e preservar a validade dos acordos de delação premiada, necessária para fundamentar a condenação de Lula. Mas a frágil construção teórica do Juiz Moro desmonta como um castelo de cartas, porque o objeto central do argumento da Defesa é a validade dos acordos de delação premiada, excluída pela coação determinada pela tortura da prisão, que nenhuma homologação judicial pode suprimir, como demonstrado.
3.2. A sentença fala que a ação penal se sustenta em prova documental independente colhida em diligências de busca e apreensão, assumindo a tese de que um robusto conjunto probatório teria determinado as delações – e não seriam as delações que teriam determinado a prova (245): assim, uma robusta prova de corroboração documental seria preexistente às delações premiadas, segundo o Juiz Moro (246) – cuja natureza e robustez será examinada no momento oportuno. Aqui, interessa notar que o Juiz Moro considera as delações premiadas, apesar da exigência de corroboração, instrumentos válidos e eficazes na investigação de crimes de colarinho branco e de grupos criminosos (247-8), seguindo a tese americana de que sem as delações premiadas os crimes complexos não seriam elucidados, sempre protegidos pela lei do silêncio. Assim, sem criminosos como testemunhas – que seriam capazes de dizer a verdade, diz o Juiz Moro – a Polícia e o MP não teriam como agir: afinal, delatores e informantes seriam armas indispensáveis de proteção da comunidade, conclui (249). Na concepção do Juiz Moro, a aliança do Estado (capitalista) com a Máfia (fascista) seria o centro do controle social da civilização futura.
Juarez Cirino dos Santos é Advogado criminalista, Professor Titular de Direito Penal da UFPR, Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC e autor de vários livros.
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